Court of Law

“Слобода говора значи слободу за оне које презирете, и слободу да они изразе ставове који су највише достојни вашег презира. Она такође значи да влада не може да изабере које ће речи одобрити, а које спречити.”

Алан Дершовиц (1938), амерички адвокат, писац и либерал

I

Држава и слобода: друштвени уговор

magnaЉудско друштво се, у свим деловима света и у сваком историјском периоду, стално суочава са ризицима. Од безбедносних (унутрашњих и спољних), преко економских, па све до тзв. виших типова ризика (енергетских, демографских, културних).

Држава је, у суштини, механизам замишљен као систем рационалних одговора на све те ризике. Држава посредује између људи и ризика. Она нас лишава потребе да се сами наоружавамо и бранимо од разбојника – јер уместо нас то чини полиција; да оно што нам недостаје набављамо трампом за оно чега имамо превише – јер штампа новац; да се сами лечимо, школујемо, и тако даље.

Државу смо зато прихватили као понекад непријатан, али неминован, инструмент. Разменили смо део своје слободе за сигурност и комфоран живот и то нас, уосталом, разликује од дивљака.

Међутим, ту врсту друштвеног уговора, између народа и државе, који су наши преци направили пре четири до пет хиљада година, и којег су касније бројне генерације мењале и усавршавале, од Magna Charta Libertatum до Француске револуције, некад милом некад силом, нисмо закључили безусловно.

Једно од најосетљивијих питања у том друштвеном уговору од почетка је био, и све време остао, однос између сигурности и слободе. Ми желимо сигурност, али нисмо спремни да јој потпуно потчинимо нашу слободу; желимо и слободу, али не по цену потпуног одсуства сигурности.

Све наше слободе – а посебно право на слободу говора, освојено у току буржоаских револуција осамнаестог и деветнаестог века – биле су од самих својих почетака супротстављене захтевима наше сигурности. Вештина државника, правника и других мудрих људи била је да се – у датом историјском, економском и социјалном контексту – пронађе она формула која ће омогућити оптимално остваривање оба ова циља истовремено.

Однос између права на слободу говора, са једне, и захтева сигурности, са друге стране у модерним временима је, за већину људи, само теоријско питање. И као што знамо да није добро убити другог човека и да не читамо кривични закон, тако знамо и шта је пристојно говорити а шта не – ни за то нам није потребан закон.

Закони, међутим, регулишу изузетке од правила. Ти изузеци су персонални (у случају особа чије понашање одступа од општеприхваћених ситуација) и ситуациони (у случају када се однос између друштва и државе поремети). Тада су нам закони неопходни.

Циљ закона је да, истовремено, обавеже и појединца и државу, тако што поставља прецизна, предвидива, и правична, правила понашања.

У даљем тексту размотрићемо једно од осетљивијих питања која се тим правилима регулишу – питање односа између начела слободе говора и начела забране позивања на насиље.

У којим случајевима држава може, користећи инструменте принуде, спречити појединца да позива на насиље а у којим не може?

Наше разматрање неће – не бар у овом тексту – обухватити питање када је насиље неизбежно или бар историјски оправдано (случајеве револуције, устанка, тзв. тираноубиства, и тако даље). Тим питањима бавићемо се у једном од наредних текстова.

Овај текст биће ограничен на анализу односа између слободе говора и позивања на насиље у случајевима уређеног друштва и државе и – барем релативно – бесконфликтног односа између та два субјекта.

Дакле, анализираћемо ово питање са становишта слободе појединца, а не већих друштвених група (класа и нација) у оквиру државе.

II

Слобода говора: хоризонти и илузије

july_28_liberty_leading_the_people“Ако слобода значи било шта, она значи право да људима кажемо оно што они не желе да чују” – рекао је Џорџ Орвел, писац једне од можда најбољих књига о поретку неслободе, чувене “1984.”

На самом почетку, треба разјаснити недоумице: слобода онтолошки има смисла једино као слобода за онога ко мисли другачије. У пракси, то је увек слобода за мањину, јер већини слобода није потребна. Она је има већ самом чињеницом да је већина, и само од њене свести о сопственој одговорности зависи у којој мери, а од доброг васпитања и на који начин, ће је употребљавати.

Најпре морамо разјаснити једну заблуду: право на слободу говора – најчешће – неће користити млади, образовани, поштени људи који се боре против реакционарне, корумпиране или издајничке владе. Биће, наравно, и таквих случајева али много чешће ово право ће бити коришћено у сврху пропаганде оних вредности и идеја са којима се претежан део људи у одређеној заједници интимно дубоко не слаже. То право ће, дакле, користити и фашисти, расисти, шовинисти, верски и идеолошки фанатици и екстремисти, често и људи на граници психичке болести.

Поставља се зато питање да ли и у овим другим случајевима држава треба да поштује и примени строге стандарде слободе говора? По нашем мишљењу, одговор на ово питање – иако у етичком смислу није ни лак ни једноставан – мора бити позитиван. Наиме, држава која се осећа угроженом због маргиналног говора мржње има очигледно озбиљнији проблем, који тужиоци и судије не могу сами да реше. Друштво које би таквим говором било дестабилизовано није зрело друштво, и његов проблем био би свакако још већи.

Пракса је, даље, у више земаља јасно показала да се судско гоњење у случају вербалног подстицања насиља у пракси претвара у најефикаснију – а усто и сасвим бесплатну – пропаганду баш оних идеја које то гоњење има за циљ да сузбије.

Дакле – под условом да су испуњени општи стандарди које ћемо у даљем тексту покушати да дефинишемо – мишљења смо да држава не би требало да улази у судско гоњење чак ни оних вербалних позивања на насиље који су неспорно изван круга вредности већински прихваћених у одређеној заједници.

III

Случај Brandenburg v. Ohio – чињенице

Clarence BrandenburgКларенс Бранденбург – на фотографији десно, са нацистичким поздравом – био је средином шездесетих година двадесетог века лидер расистичке организације Кју Клукс Клан, која се у тадашњој Америци примарно борила против проширења грађанских права Црнаца (данашњи, политички коректан назив је “Афро-Американци”). Секундарна одлика ККК био је и антисемитизам, али је – по већини истраживача – она била само дериват изведен из рецепције нацистичке идеологије у ККК.

Ова прича почиње крајем јуна 1964. године када је Кларенс Бранденбург позвао телевизијску екипу на један – иначе релативно мали – митинг ККК који се одигравао на једној фарми изван града Синсинатија у држави Охајо. Филм који је том приликом снимљен, и који је послужио као кључни доказ на свим суђењима одржаним у овом случају, показао је дванаест особа у кукуљицама, од којих су неки носили оружје, окупљених око великог дрвеног крста у пламену, који изговарају речи расне мржње и више или мање прикривене претње, као на пример:

“Ово је оно што ћемо урадити црњама”

“Пошаљите Јевреје назад у Израел”

“Покопајте црње”

“Слобода за белце”

“Црња ће одсад морати да се бори за сваки инч”

У току тог скупа, Кларенс је – као његов сазивач и организатор – одржао говор у којем је, између осталог, рекао и ово:

“Ми нисмо осветничка организација, али ако наш Председник, наш Конгрес, наш Врховни суд, наставе да гуше права беле, кавкаске, расе, могуће је да ће до неке освете морати да дође. … Лично, ја верујем да црњу треба вратити у Африку, а Јеврејина у Израел.”

Након што је присутна телевизија емитовала снимак овог говора, Кларенс је ухапшен, по одредбама Закона о криминалном удруживању државе Охајо, који је забрањивао заговарање криминала или насиља, или удруживање у групу са тим циљем.

Судови у Охају су у сва три степена (првостепени,  апелациони и Врховни суд државе Охајо) огласили Кларенса кривим и казнили га новчаном казном од хиљаду долара као и казном затвора у трајању од једне до десет година.

IV

Пресуда Врховног суда САД

Supreme courtАдвокати Кларенса Бранденбурга оспорили су пресуде судова у Охају пред Врховним судом САД (овај судски орган у САД врши функцију коју у правним порецима европских континенталних држава врше уставни судови) са образложењем да су оне супротне Првом амандману на Устав САД, који гласи:

“Конгрес неће донети закон којим ће успоставити религију или забранити њено слободно исповедање, или ограничити слободу говора или штампе, или право народа да се мирољубиво окупља и да се обраћа влади како би се исправиле неправде.”

Кларенсови адвокати сматрали су да се пресудом судова у Охају њиховом клијенту ограничавају права гарантована Првим амандманом и по том основу тражили њихово поништење.

Врховни суд САД је после усмене расправе од 27. фебруара 1969. године, 9. јуна донео кратку одлуку за коју је гласало свих девет судија, којом је оспорени закон државе Охајо оглашен супротан Уставу САД, а тужилац Бранденбург је самим тим ослобођен свих санкција изречених по основу закона који је ништав. У образложењу ове одлуке се, inter alia, каже и следеће:

“Пошто закон, и у тексту и онако како је примењен, има за циљ да казни обично заговарање и да забрани, под претњом кривичне казне, удруживање са другима у циљу обичног заговарања одређене врсте понашања, он је супротан Првом и Четрнаестом амандману. Слободе говора и штампе не дозвољавају Држави да забрани заговарање употребе силе, или кршења закона, осим када је то заговарање усмерено на подстицање или изазивање непосредне противзаконите радње и када је вероватно да ће подстаћи или изазвати такву радњу.” (подвукао ЗЧ)

Посебно је занимљив део образложења пресуде у којем се суд позива на један ранији случај – Noto v. United States, 367 U.S. 290, 297–98 (1961) – из сопствене праксе:

“По мишљењу суда, само апстрактно заговарање … моралног оправдања или чак моралне неопходности да се прибегне употреби силе и насиља није исто што и практично припремање групе за насилну акцију и предузимање такве акције.”

У случају Кларенса Бранденбурга, оспорени закон државе Охајо на основу којег је он осуђен Врховни суд је прогласио неуставним јер није захтевао да се претходно докаже намера подстицања на непосредну незакониту радњу, нити да се докаже да је било вероватно да ће таква – незаконита – радња непосредно да наступи.

Било је, најпре, очигледно да Бранденбургово понашање није садржало елементе подстрекавања, у смислу обраћања непосредним и тачно одређеним особама које би биле у могућности да изврше незакониту радњу, односно да примене насиље. Оба таква елемента су заправо недостајала.

Најпре, није доказана његова намера да непосредно подстакне радњу извршења: Бранденбург је само говорио о “могућој” освети и заговарао је марш својих присталица на Вашингтон, шест дана касније. По мишљењу судија Врховног суда, његова намера у спорном говору била је да својим говором добије простор на телевизији, како би на тај начин позвао што више својих истомишљеника да се прикључе планираном маршу, а не да подстакне на конкретну радњу насиља која би се те ноћи извршила.

Друго, ни у самом снимку Бранденбурговог говора, а ни у осталим расположивим доказима, није било никакве потврде о вероватности последице (извршења насиља) све да је Кларенс и имао намеру да је изазове. Иако су неки од окупљених са собом имали оружје – овде ћемо цитирати судију Врховног суда Холмса

“Нико не може да претпостави да би објављивање луцкастог памфлета једног непознатог човека, без ичега другог, могло да представља било какву непосредну опасност по Председника, Конгрес или Врховни суд.”

V

Утицај пресуде на правну теорију и праксу у САД

Panorama_of_United_States_Supreme_Court_Building_at_DuskТри су разлога из којих се случај Brandenburg v. Ohio у САД сматра изузетно важним преседаном, који и данас представља оријентир судијама у сличним случајевима.

Прво, суд је у овом случају заузео јасан став да држава не може да кажњава оне који заговарају крај државе, чак и у случајевима када заговарају њен насилан крај. Како је амерички правни теоретичар Ентони Луис то формулисао:

“Brandenburg v. Ohio је дао најширу заштиту ономе што се може назвати субверзивним говором која је икада постојала у Сједињеним Државама, и скоро извесну већу заштиту него што би такав говор уживао у било којој другој земљи.”

Друго, овај случај је значајан јер је њиме напуштен ранији стандард америчких судова, односно утврђивање, у сваком појединачном случају, постојања тзв. “јасне и постојеће опасности”. Први пут примењен од стране судије Холмса у случају Schenck v. United States (1919) овај стандард се сводио на утврђивање да ли би – овде ћемо цитирати судију Врховног суда САД Винсона у случају Dennis v. United States (1951)

“тежина зла, умањена за одсуство вероватноће да се исто почини, оправдавала такво нарушавање права на слободу говора које би било неопходно са се избегне опасност”

Правни стандард “јасне и постојеће опасности” био је у претходних пола века пре случаја Бранденбург стални пратилац свих политичких суђења за радикални јавни говор у САД. Према мишљењу многих америчких правника он је у том периоду претежно искоришћен као образложење зашто многи радикални политички мислиоци и активисти – тада најчешће комунисти и социјалисти – нису могли да уживају заштиту коју им је пружао Први амандман. Занимљиво је да – од 1919. па све до 1969. године – ни у једном од неколико случајеве ове врсте који су дошли пред Врховни суд САД – никада већина судија овај стандард није применила у корист тужиоца који би се позивао на Први амандман.

Из правне науке и праксе појам “јасне и постојеће опасности” касније је преузет и у индустрију масовне забаве. Најпре је 1989. на ту тему познати аутор акционих романа Том Кленси написао књигу – “Clear and Present Danger” да би по њој 1994. године  Paramount Pictures снимиле и истоимени филм са Харисоном Фордом и Аном Арчер.

Коначно, трећи разлог због којег је случај Brandenburg v. Ohio остао записан у америчкој правној теорији као тзв. “landmark case” је нови правни стандард који је у тој пресуди постављен, тзв. “Бранденбург тест”, о којем ће бити више речи у следећем одељку.

VI

“Бранденбург тест”

iustitia2Пресуда у случају Brandenburg v. Ohio поставила је нов правни стандард којим се, после 1969. године, у пракси америчких судова утврђује да ли се јавно позивање на насиље сме кажњавати или не сме, тзв. “Бранденбург тест”.

Овај стандард заснива се на три елемента, који – у сваком конкретном случају – морају бити кумулативно испуњени. Та три елемента су: (1) намера; (2) вероватност; (3) непосредност.

Критеријум намере – тужилац мора доказати намеру учиниоца да његов говор произведе забрањену последицу. Иако пресуда користи формулацију “позивање има за циљ да подстакне или произведе непосредну незакониту радњу” (“advocacy is directed to inciting or producing imminent lawless action”) ово се у накнадној пракси тумачи као “изражавање намере да се (неко) подстрекне” (“stating an intent to incite”).

Ниједан од ранијих стандарда (“тестова”) није садржавао захтев да тужилац докаже намеру. Дакле, “Бранденбург тест” додатно штити тзв. “случајног подстрекача” – говорника чије речи, на пример, буду “окидач” за оружану побуну, али он није имао намеру да такву последицу произведе.

Критеријум вероватности – тужилац мора доказати вероватност да ће говорниково “заговарање насиља” подстаћи или произвести такву последицу. Као што је истакао судија Врховног суда Поснер:

“…ова формулација захтева да заговарање насиља мора фактички довести до – а не само покушати да подстакне – незаконите радње.”

По овом критеријуму, додатно се штити тзв. “неефикасни подстрекач” – без обзира колико говорник искрено жели да заиста изазове насиље које заговара, ако није вероватно да ће његов говор произвести такву последицу, ради се о случају слободе говора која је заштићена по Првом амандману.

Критеријум непосредности – иако су судије Холмс и Брандејс и у неким претходним пресудама повремено користиле термин “непосредно” (“imminent” и “immediate”) тек у случају Бранденбург “непосредност” постаје кључна компонента.

Тест захтева тзв. “временску непосредност” – четири године после случаја Бранденбург (1973) у случају Hess v. Indiana Врховни суд је поништио пресуду донету против учесника у протестима против рата у Вијетнаму, извесног Хеса, који је – након што је полиција потиснула демонстранте са коловоза на тротоар – викао:

“Изаћи ћемо на јебену улицу касније.”

Суд је у овом случају заузео став да су Хесове речи

“ништа друго него заговарање незаконите радње у будућем и неодређеном тренутку”

Већина правних стручњака се у овом случају слаже да би – након случаја Hess v. Indiana – већ и временски размак од само неколико сати између подстрекавања и извршења насиља био довољан да тужилац не може убедљиво доказати критеријум “непосредности”.

Ова три критеријума (намера, вероватност и непосредност) учинила су Бранденбург тест – по речима професора Гералда Гинтера (Learned Hand and the Origins of Modern First Amendment Doctrine: Some Fragments of History, 27 STAN L. REV. 719 (1975) –

“највишим стандардом заштите слободе говора који је икада развијен у Врховном суду”

Снага овог теста је доказана његовим резултатима: у сва три појединачна случаја у којима је Врховни суд примењивао Бранденбург тест – после самог случаја Brandenburg v. Ohio то се десило још два пута, у случајевима Hess v. Indiana (1973) и NAACP v. Clairborne Hardware Co. (1982), Врховни суд је поништио осуђујуће пресуде нижих судова донете у случајевима јавног позивања на насиље.

Такође, већ из саме чињенице да, после 1982. године, Врховни суд САД није у пракси није имао ниједан случај у којем би применио Бранденбург тест, јасно произилази да је пресуда у овом предмету имала свој утицај и на праксу нижих судова који, како би избегли поништење својих пресуда, у последњих тридесет година ни сами нису одступали од стандарда које је она поставила.

Дакле, пресуда у случају Бранденбург се, и у теорији и у пракси, оправдано сматра каменом међашем, јер она захтева да се тзв. “субверзивни говор” заштити, напушта дотадашњи растегљиви стандард “јасне и присутне опасности” и прихвата нови, високи стандард заштите права на слободу говора.

VII

Историјски контекст

gty_vietnam_protests_mi_130327_blogЧитав контекст у којем је, 1969. године, донета пресуда у случају Brandenburg v. Ohio је занимљив и заслужује кратак осврт. Подсетимо се: реч је о времену након убиства председника Џона Кенедија (1963), његовог брата Роберта (јун 1968) и црначког лидера Мартина Лутера Кинга (април 1968).

Истовремено, то је и период широког и масовног отпора трауматичном Вијетнамском рату – отпора који је почео још 1964. године и, како су године одмицале, непрестано се интензивирао.

Коначно, реч је и о периоду расних немира у Америци: тек 1967. године у још једном историјском предмету, Loving v. Virginia, Врховни суд је поништио Закон о расном интегритету државе Вирџинија из 1924. године којим је био забрањен брак између припадника беле и црне расе: црнкиња Милдред и белац Ричард Ловинг претходно су провели годину дана у затвору јер су, по мишљењу суда, “нарушили расну чистоћу”.

Реч је дакле о деценији у којој се Америка променила до те мере да, ако би неко заспао крајем педесетих година тешко да би препознао земљу у којој би се се пробудио почетком седамдесетих.

У тој деценији крупних промена и пресуда у случају Brandenburg v. Ohio има посебан значај: она је, по мишљењу многих правника и историчара, изузетно тврдим стандардима када се ради о заштити слободе говора, допринела смањивању тензија у друштву. Штитећи чак и онај јавни говор који изричито позива на насиље, пресуда је, заправо, смањила степен стварног насиља у Америци, што је недвосмислено показала и статистика наредне деценије, седамдесетих.

Слобода позивања на насиље, по мишљењу свих девет судија Врховног суда, односно декриминализација таквог јавног говора, донела је сасвим супротан ефекат од онога којем су се можда надали они који су на насиље позивали: нешто што је дозвољено постаје мање занимљиво и привлачи мање присталица.

VIII

Критике, питања и недоумице

Old booksУпркос свом неспорном историјском значају, пресуда у случају Brandenburg v. Ohio била је и предмет појединих теоријских критика при чему ћемо се овде укратко осврнути само на три најзначајније: то су тврдње да је ова пресуда “случајни”, “сувише лак” и “непотпун” преседан.

Пресуда као случајни преседан – када се текст пресуде пажљивије прочита, најпре пада у очи да се овде ради о тзв. per curiam мишљењу – ниједан судија није преузео појединачно ауторство над њим. Самом тексту, такође, недостаје елоквентна реторика виђена у многим другим случајевима одлука Врховног суда САД које су се тицале људских права.

Али, што је још значајније, пресуди у случају Бранденбург недостаје било какво посебно образложење због чега би “субверзивно заговарање” требало судски заштитити – она не садржи ни језичке, ни историјске ни политичке аргументе.

Овом пресудом јесте створен стандард који је заштитио сваког будућег радикалног говорника, али је она пропустила да тај стандард дефинише као артикулисану визију Првог амандмана.

Овде долазимо до једног занимљивог – и чак и међу експертима мање познатог – детаља: текст пресуде у случају Brandenburg v. Ohio најпре је почео да пише судија Врховног суда Абе Фортас, који је међутим, у току рада на пресуди био принуђен да поднесе оставку због корупционашког скандала: до штампе је био дошао текст уговора који је, као приватно лице, закључио са својим пријатељем, финансијером са Вол Стрита, који је у том тренутку био пред кривичним гоњењем због берзанских шпекулација, па је ангажовао Фортаса да обезбеди помиловање председника Никсона. После Фортасове оставке, на недовршеној пресуди је наставио да ради судија Вилијем Бренан, и на крају ју је Врховни суд објавио као мишљење per curiam – које не потписује ниједан његов судија појединачно.

Дакле, чињеница да су двојица судија радила на тексту ове пресуде објашњава и зашто је, на крају, ниједан није потписао а такође и зашто тексту недостају реторика и елоквенција које би се очекивали у пресуди која би имала тако далекосежне амбиције.

Наиме, судија Фортас није – у првом нацрту – ни имао идеју да овај случај постане преседан какав је на крају испао: његов текст се и даље држао већ постојећег стандарда “јасне и присутне опасности” као и у дугом низу претходних судских одлука из исте материје.

Тек је Бренановом ревизијом текста овај приступ у потпуности напуштен: све референце на тест “јасне и присутне опасности” су изостављене и уместо њих су постављени темељи новог стандарда, који је касније назван “Бранденбург тест” – критеријум вероватности, на првом месту.

Професор Бернард Шварц који се посебно бавио истраживањем овог случаја наводи (Justice Brennan and the Brandenburg Decision—A Lawgiver in Action, 79 JUDICATURE 24, 29 (1996):

“Тачно је да је Бренанова ревизија променила само мали део онога што је судија Фортас већ био написао, али ове промене су комплетно измениле природу мишљења Бранденбург, тако што су уместо још једне потврде теста “јасне и присутне опасности” потпуно напустиле овај принцип као владајући стандард у свим наредним случајевима позивања на Први амандаман.”

Укратко, судија Фортас никада није сматрао – па самим тим ни у свој нацрт није унео став – да је случај Бранденбург нешто што радикално раскида са постојећим правним схватањима. Само су накнадне измене судије Бренана, унете у последњем минуту, иако физички малог обима и врло суптилно формулисане, биле оно што је од пресуде у случају Бранденбург учинило једну од четири или пет најзначајнијих пресуда Врховног суда САД у двадесетом веку.

Због тога и мислимо да се, у овом случају, може основано закључити да се ради о једном случајном преседану до којег је дошло услед чудног стицаја околности.

Пресуда као “лак” случај – случај Бранденбург је био, објективно, лак случај за Врховни суд, и то из два разлога.

Прво, случај је био лак јер инкриминисани говор Кларенса Бранденбурга очигледно није садржао позивање на непосредну незакониту радњу, нити је представљао било какву стварну претњу за владу. Суд, дакле, није морао да се упушта у питања “непосредности” или “вероватности” јер Бранденбургово помињање “могуће освете” није заправо заговарало никакву конкретну акцију. У том смислу, овај случај нам говори релативно мало о томе како би Бранденбург стандард функционисао ако би се Суд, хипотетички, суочио са тврђим чињеницама.

Неки аутори сматрају да је ова случај такође био лак и у једном другом смислу. О њему није било одлучивано у време националне панике, већ – како је то дефинисала колегиница Елиза Кантор (New Threats, Old Problems: Adhering to Brandenburg’s Imminence Requirement in Terrorism Prosecutions, 76 GEO. WASH. L. REV. 752, 763 (2008) –

“у једном релативно мирном периоду у националној историји”

Као што је исправно приметио судија Ричард Поснер (Pragmatism Versus Purposivism in First Amendment Analysis, 54 STAN. L. REV. 737, 741 (2002):

“Када се земља осећа врло безбедном судије Врховног суда могу, без плаћања велике политичке цене, да се баве својом неустрашивом посвећеношћу слободом говора и професори могу да исмејавају кукавичлук у пресуди Dennis. Али ће они вероватно променити музику чим се земља наредни пут буде осећала угроженом.”

Дакле, у којој мери је пресуда у случају Бранденбург заиста преседан видеће се тек у случају тежих чињеница, и у тежим временима. Многи амерички писци данас, после скоро пола века, сумњају да ће ова пресуда моћи да се одржи у данашњим временима, тзв. “рата против тероризма” или да би се могла примењивати као извор права у било којем другом ратном времену.

Пресуда као “непотпуна” – свакако, на месту је теоријска критика да је пресуда у случају Бранденбург непотпуна, и то у више аспеката. У суштини, она пропушта да прецизније дефинише кључне параметре Бранденбург теста.

Најпре, мишљење не садржи никакву прецизнију временску дефиницију “непосредности”: да ли тај појам, на пример, подразумева “пар сати” како је Суд касније имплицитно претпоставио у случају Hess v. Indiana?

Исто тако, у тексту пресуде нема ничега што би ближе дефинисало “вероватност”: колико “вероватна” мора бити могућност да јавно позивање на насиље проузрокује стварно насиље, да би та могућност била довољно вероватна да се то позивање забрани?

Да ли ови захтеви-близанци “непосредност” и “вероватност” варирају зависно од објективне тежине опасности која прети? Другим речима, да ли би исти степен “непосредности” и “вероватности” био тражен за позивање незадовољних муштерија да разбију један ресторан МекДоналдса као и за позивање терориста да подметну бомбу у подземној железници?

Пресуда није потпуна јер нам такође не каже готово ништа о томе на које врсте јавног говора се примењује. Наиме – и овим питањем се бавило доста америчких правних стручњака – да ли се пресуда у случају Brandenburg v. Ohio може применити само на тзв. “јавни говор” (на пример, говор на политичком митингу на градском тргу) или такође и на иступања на тајним састанцима, или бар на састанцима затвореног типа?

Да ли се примењује и онда када говорник позива на тзв. “обичне злочине” (као што би, на пример, били пореска утаја или убиство) или само на тзв. “идеолошки говор” у којем говорник позива на збацивање власти?

Да ли се примењује и у време ратног стања и (са њим данас углавном изједначеног) рата против тероризма?

Како третирати такозване “инструктивне” случајеве – када говорник стручно подучава слушаоце како да изврше злочин, али их – технички – не подстиче да то и учине? Или “завереничке” случајеве – када је говорник оптужен за заверу да се почини злочин а не за обично подстрекавање на исти?

Да ли би пресуда у случају Бранденбург могла да буде преседан и за случајеве одштетних захтева, поднетих у грађанским парницама против медија који су инспирисали на насиље?

Све су ово питања која улазе у саму суштину Бранденбург теста и од одговора на њих зависи у којој мери се дух ове пресуде може одржати и у двадесет првом веку.

По нашем мишљењу, ова пресуда је непотпуна и из једног додатног разлога: она се, заправо, усредсредила на погрешан говор, односно на погрешан део инкриминисаног говора.

Ако се вратимо на чињенице овог случаја, нама није проблематичан шашави Бранденбургов позив на освету Конгресу, Председнику и Врховном суду. Пре би то били говор пред горућим крстом и позив да се “покопају црње”. У том смислу, пресуда јесте непотпуна јер ни у једном свом делу не дотиче тај претећи говор, пун мржње.

Да је данас жив неко од судија Врховног суда САД из 1969. године вероватно би ми на ово одговорио да они и нису могле да се упуштају у сва та питања, јер Бранденбург за то није био ни оптужен. Држава Охајо је њега кривично гонила само за заговарање насилног збацивања легалне владе – владе која је на располагању да се одбрани имала полицију, националну гарду и војску – а не за претње упућене својим суграђанима друге боје коже, који су били потпуно незаштићени.

И, вероватно би ми одговорио и да – све да је Бранденбург и био оптужен за подстицање на расно насиље – они ипак не би донели другачију пресуду. Наиме, чињенице случаја нису у довољној мери оправдавале претпоставку застрашивања и претњи упућених другима: пламтећи крст је био постављен, а мумлајуће претње изговорене, на приватној фарми, где су једини присутни, очигледно, били ТВ репортери и туце припадника ККК, од којих се нико није осећао застрашеним, нити је сматрао да је претња њему упућена.

Тек 2003. године, у случају Virginia v. Black Врховни суд САД вратио се питању које је остало нерешено у случају Бранденбург: праву владе да казни расистичке претње насиљем. У овом случају, већина судија је гласала да остави на снази закон државе Вирџинија који је забрањивао спаљивање крста онда када се предузима “са циљем застрашивања”.

Суд је том приликом закључио да:

“истинске претње … када говорник усмерава претњу према особи или групи са намером да у жртви изазове страх телесне повреде или смрти…”

…не заслужују заштиту Првог амандмана.

У три и по деценије између случајева Бранденбург и Блек, амерички Врховни суд је, дакле, затворио круг: држава може да забрани застрашивање и претње насилном повредом појединцу али нема право да забрани исте такве претње према самој себи.

Овај став има своју унутрашњу логику, која почива на суштинској разлици у капацитету који и држава и појединац имају да се одбране од претње, односно да спрече напад.

Држава наиме има на располагању довољне ресурсе којима је у стању да одбије већину, или готово све, нападе на које би неко могао да подстиче. Она стога нема право да забрани тај говор јер је он не може заиста угрозити.

Са друге стране, појединац те ресурсе нема, и зато – у односу на државу – ужива и додатно право да се говор (јавни или приватни свеједно) који му упућује претње и правно онемогући.

IX

Могуће поуке случаја Brandenburg v. Ohio на правну праксу у Србији

Map_of_Serbia_in_1791_by_Reilly_005

У Европи, која је претрпела тешке последице нацизма и фашизма, стандард слободе говора деценијама није могао да достигне ниво постављен у пресуди Brandenburg v. Ohio. Идеолошки критеријум у ограничавању те слободе је био, а понегде је и данас, присутан – на томе је нарочито, са правом, инсистирала послератна демократска Немачка, у страху од неонацизма. Такође, можемо слободно рећи да је по овом питању – са изузетком маргиналних неонацистичких група – била јединствена и већина Европљана.

Тек деведесетих година пракса Европског суда за људска права, као и пракса више националних судова, приближава се стандардима постављеним у пресуди Brandenburg v. Ohio чиме се стичу услови да се, више не само у теорији, упореде домети те пресуде и европске праксе у сличним случајевима.

Иако је правни систем у Републици Србији, који припада широј породици тзв. континенталних правних система, заснован на закону а не на судској пресуди као извору права, сматрамо да су неки елементи пресуде Врховног суда САД у случају који смо анализирали релевантни и за дилеме са којима се, по овом питању, суочавају и наша земља и правосуђе.

Претходно ћемо направити једну кратку дигресију, како бисмо установили шири контекст у којем – у данашњој Србији – анализирамо ово питање. Реч је о проблему који смо, за потребе овог текста, радно назвали – парафразирајући наслов једне књиге др Зорана Ђинђића из 1988. године –“синдромом недовршене државе”.

Наиме, Србија тренутно пролази период поновног утврђивања свог базичног идентитета, који укључује и ревизију темељних вредности заједнице, и одређивање оних вредности које је целисходно законом заштитити. У том процесу, који са различитим интензитетом непрекидно траје већ петнаест година, закон су у континуитету – најчешће и у највећој мери – кршили управо сами државни органи, укључујући и највише носиоце државних функција. Овде пре свега мислимо на два најтежа таква случаја, који уједно и најдуже трају.

Прво, већ неколико година, различити државни органи Републике Србије воде тзв. “преговоре” са властима које су незаконито, као последица агресије на Савезну Републику Југославију 1999. године, успостављене на делу територије наше земље. У ове преговоре државни органи Србије ушли су под притиском и уз активно мешање трећих земаља; те преговоре одржавају у тајности, изван територије Републике Србије; и у том поступку закључују споразуме и различите друге акте који фактички значе суспензију закона Републике на делу њене територије, уз истовремену демонтажу органа Републике на том подручју.

Иако се ради о актима који очигледно подразумевају не само преузимање одређених међународних обавеза, него и измену постојећих закона Републике, ови “споразуми” нису ратификовани у Народној скупштини, а нису ни објављени у “Службеном гласнику Републике Србије.” 

И друго, у току дужег временског периода, а нарочито после 2012. године, очигледна је пракса потчињавања државних институција из извршне и судске власти политичкој вољи, мимо уставних механизама (законодавна власт) преко којих се политичка одлука једино може трансформисати у акт јавне власти.

Бројне незаконите и паралелне везе на различитим нивоима власти, које се фактички успостављају између политичке супраструктуре и државне инфраструктуре, стварају један посебан хибрид, својеврсну парадржавну организацију, која је такође супротна уставу и законима који су на снази. Таква пракса угрожава уставна начела владавине права у поступању државних органа (члан 3. Устава Републике Србије) и равноправности грађана пред законом (члан 21. Устава Републике Србије).

Ове две суштинске примедбе – њихово детаљно образложење биће предмет једне од наших наредних анализа – озбиљно компромитују право државе да од својих грађана очекује поштовање закона у мери у којој би то поштовање могла да очекује када и сама не би кршила закон.

Легитимитет државе чији највиши представници систематски крше закон битно је ограничен, и та чињеница сама по себи ограничава и легитимитет држава у оцењивању феномена у друштву, односно понашања појединца.

Другим речима, да би држава могла да очекује потпуно поштовање закона од својих грађана она мора најпре на то поштовање принудити своје највише представнике.

Ова симетрија је имплицитна, али суштинска, претпоставка правичности. Са друге стране, без претходне перцепције државе као правичне нарушава се темељ оног друштвеног уговора о којем смо говорили на почетку овог текста.

У теоријском проблему који смо анализирали – односу између права на слободу говора и забране позивања на насиље – тужиоци и судије морали би посебно да обрате пажњу на претходан контекст како би избегли да – у евентуалним промењеним околностима – и сами буду третирани као посредни саучесници у кршењу закона.

Занимљиво је да се у нашој јавности, у том смислу, појављују одређени коментари који се – у одсуству прецизних правних стандарда и јасно утврђених доказа – најчешће заснивају на фикцији о тзв. “стварању атмосфере”.

Ови ставови – на жалост, понекад их износе и високи државни функционери – полазе од недоказане претпоставке да би више индиректних и међусобно неповезаних позива на насиље, кумулативно и у току дужег временског периода, можда могло да “створи атмосферу” у којој би неидентификовани починилац извршио насиље.

У том смислу, заступници ове школе мишљења даље тврде како би – да би се ова нежељена последица избегла – држава требало да забрани и законом санкционише било које мишљење које би било критично према власти, ако има субјективну процену да би то мишљење неко накнадно можда могао да схвати као подстрек за извршење кривичног дела.

Нема никакве потребе посебно образлагати да овако широк и произвољан приступ не само да не би прошао ниједан од три критеријума из тзв. “Бранденбург теста” већ не би био прихватљив ни у (иначе знатно конзервативнијим) правним системима континенталних европских земаља чланица Европске уније.

Случај одлуке суда у Салцбургу, у Аустрији, који је у кривичном поступку против Србина насељеног у овом граду, Горана Керкеза, почетком јула ове године донео правноснажну ослобађајућу пресуду најбоље потврђује да се разлике између преовлађујућих схватања о овом питању између Србије и земаља Европске уније све више повећавају.

Наиме, Керкез је, крајем марта ове године, преко друштвених мрежа, изнео претње убиством председнику Владе Србије, Александру Вучићу, следеће садржине:

“Црна рука информише јавност да је покренула јавни лов на премијера са циљем физичке ликвидације због издаје.”

Судија  Данијела Менијук-Просингер је, у ослобађајућој пресуди, навела да “не постоји доказ о кривици” у смислу постојања узрочно-последичне везе између изнете претње и стварне опасности која је услед те претње наступила или могла да наступи.

Овај случај најбоље потврђује да су стандарди судова у земљама Европске уније у овој материји постали врло блиски америчком стандарду постављеном у пресуди Brandenburg v. Ohio као и да ће Србија, у поступку придруживања Европској унији, морати да усклади своје законодавство и праксу судова и у овој области.

***

 

Овде долазимо и до наредног проблема: изузетно низак професионални и стручни ниво великог броја припадника нове политичке елите у Србији ово питање додатно заоштрава. За разлику од сређене државе, са квалитетном јавном управом, ми данас заправо немамо никакве гаранције ко ће, када, како, са којом намером и у ком циљу, тумачити било који наш јавни говор.

Критика пореског система може бити протумачена као подстрек грађанима да не плаћају порез и тиме учине кривично дело.

Критика нормативних, кадровских или организационих решења у систему одбране може бити протумачена као подривање одбрамбених способности земље.

Критика корупционашких случајева и државних функционера укључених у такве случајеве може бити протумачена као рушење владе у којој се ти функционери налазе.

Критика једних спољнополитичких потеза владе може бити протумачена као шпијунажа у корист једне велике силе, а других потеза као шпијунажа у корист друге велике силе.

Све ове критике заједно већ се тумаче, без икаквих доказа и аргумената, као припрема државног удара?

И као што је режим Николае Чаушескуа у Румунији, у својој терминалној фази, захтевао да му тајне службе достављају податке о тинејџерима који су писали Радију Слободна Европа у Минхену и наручивали грамофонске плоче, тако и данашњи режим у Србији панично прати коментаре по друштвеним мрежама и уместо да ради свој посао укључује се у бесмислене расправе.

Сасвим је логично очекивати да такво неуравнотежено понашање власти – њених државних, политичких, привредних или пропагандних експонената – често изазива, по закону акције и реакције, и одговарајуће неуравнотежене критике власти, укључујући понекад и такве критике које садрже позиве на насиље.

Ради се, дакле, о једном сложеном дискурсу: агресивна власт изазива агресивне критике, и те две агресије се међусобно допуњавају и потхрањују. Оне, једна без друге, не би могле да постоје.

Зато најефикаснији начин за смањивање количине агресије у јавној комуникацији – укључујући ту и елиминацију претњи употребом насиља – није бесмислено судско гоњење лица које те претње износе, него смењивање оних носилаца јавних функција који су, својим неодговорним и агресивним понашањем, ове претње заправо и провоцирали.

X

Кутија оловних слова или жандарски пендрек?

Metal_movable_typeГотово да нема потребе – бар сваком озбиљном читаоцу – напоменути да ова расправа ничим не оправдава подстицање на акте непосредног насиља на начин који би у пракси довео до угрожавања живота и имовине других људи. Исто тако, ни кршења закона која понекад чине највиши државни функционери не би могла да оправдају масовна кршења закона од стране грађана, посебно ако би се она вршила уз примену силе.

Напротив, једно зрело друштво би, нарочито у таквој ситуацији, требало да покаже већи степен самодисциплине, чиме би индиректно и оне прекршиоце закона који се у овом тренутку налазе међу “политичком супраструктуром” изоловало, изложило сталној критици јавности и тиме барем онемогућило у причињавању даље штете, све док се не створе објективни услови за њихово кривично гоњење у складу са законом.

Питања која смо покушали да проблематизујемо имају, међутим, знатно шире аспекте од искључиво правних или политичких. У овом последњем одељку, размотрићемо један који нам се чини посебно важним.

Реч је о замишљеном типу државе који, у датим историјским и друштвеним околностима, сматрамо оптималним – не у неком апстрактном, идеалном, него у врло практичном смислу. И овде се могу уочити два приступа.

Први се заснива на латинској максими “Rex non potest peccare” (дословно: “краљ не може да погреши”) – и полази од фикције да је држава увек у праву, и да не може бити правно одговорна за грешке које учини, укључујући ту и грешке у тумачењу сопствених закона.

Други приступ полази од државе као субјекта који нема апсолутно слободну вољу – и слобода воље државе ограничена је, као и у случају свакога од нас – бројним чиниоцима.

Најпре, ограничена је здравим разумом: неком америчком председнику може пасти на памет да усред ноћи атомском бомбом гађа, на пример, Португалију, али будите сигурни да таква наредба неће бити извршена. У ланцу командовања озбиљне државе налази се више од једног човека – много више, заправо – тако да је шанса да су сви они, у истом моменту, ментално оболели практично никаква. Дакле, неки амерички председник који би усред ноћи притиснуо црвено дугме да атомском бомбом гађа Португалију постигао би само једну ствар: сутра ујутро би већ био хоспитализован у некој психијатријској клиници.

Даље, држава је ограничена и законима. Држава је обавезана законима у истој мери у којој су то и њени грађани. Држава која не поштује сопствене законе губи право да то очекује и од својих поданика и тиме заправо уништава саму себе. Држава није само “монопол физичке силе” у смислу у коме је то дефинисао Макс Вебер:

“Држава је она људска заједница која унутар одређеног подручја … за себе (са успехом) полаже право на монопол легитимне физичке силе. Јер оно што је специфично за наше доба је да се свим другим савезима или појединачним особама право на физичку силу приписује само уколико је са своје стане допушта држава: она важи као једини извор “права” на силу.”

Веберов приступ (иако датира са краја деветнаестог века) заправо је покушај да се вредности апсолутне монархије претходних векова механички пренесу у сасвим друго доба, доба модерног друштва.

И Георг Јелинек – Веберов савременик – у својој “теорији самоограничења” и касније, у двадесетом веку, други велики аустријски правник, Ханс Келзен – у “Чистој теорији права” – условили су право државе да користи “монопол физичке принуде” њеним поштовањем закона.

“Држава која би користила силу по сопственом нахођењу, независно или противно законима на снази, не би се ни по чему разликовала од разбојничке банде. Обе организације имају такав монопол у датом времену и на датом простору. Једино што их разликује, то је поштовање закона.” – писао је Келзен.

Због тога и механицистичко позивање на Макса Вебера, данас у двадесет првом веку, не само да звучи патетично, него и показује дубоко непознавање суштине државе и права. На исти начин као што би и неки данашњи лекар, ако би користио упутства из приручника Рожеа Фругардија (свог колеге из италијанског града Салерна у дванаестом веку) Chirurgiae Magistri Rogerii и на врат повређеног стављао жуманца од јаја,  показао непознавање суштине медицине.

Дакле, повремене изјаве типа – “Држава може све” или “Нико није јачи од државе” – не одражавају само бахатост, него и нешто много горе од тога: незнање. Аутори таквих изјава – било би вероватно претенциозно назвати их државницима – подсећају на лекара којем пацијент умире, а они се држе Фругардијевог приручника и на његов врат стављају нова жуманца.

***

На самом крају вратићемо се на предмет наше данашње расправе – однос између права на слободу говора и позивања на насиље – у контексту два супротстављена виђења државе.

Држава која поштује своје законе по правилу поштује и слободу говора, и то поштовање је утолико строже уколико се ради о мучнијем, непријатнијем и екстремнијем говору. Управо на таквим случајевима – а не на малограђанском, опортунистичком трабуњању – се тестирају границе слободе.

Мирослав Крлежа је на крају свог “Банкета у Блитви” написао:

“Кутија оловних слова, а то није много … али је једино што је човјек до данас изумио као оружје у обрану свог људског поноса.” 

Држава која не поштује слободу говора по правилу не поштује ни своје законе. Њој кутија оловних слова није ни потребна, јер јој је довољан жандарски пендрек, као да још увек живимо у доба кнеза Милоша који је својим новим жандармима пред полазак на први посао препоручио:

“Кад ти у сусрет иде сељак ти га одмах ошини бичем, иначе ће он тебе,  чим га прођеш, ударити коцем по леђима.”

Кутија оловних слова или жандарски пендрек? Од избора између ове две парадигме зависи хоћемо ли имати слободу говора – чак и ако она укључује позив на насиље – или нећемо, у ком случају ћемо вероватно имати стварно, а не само вербално насиље. Али, од тога хоћемо ли слободу говора очувати, упркос томе што ћемо повремено за њу морати да платимо и високу цену, зависи и какав ће коначан избор између те две парадигме бити.

***

Овај текст посвећен је мом професору на Правном факултету у Београду и пријатељу, др Александру Ивићу који је последњих пет месеци живота, 1991. године, био и судија првог Уставног суда Србије изабраног у вишестраначкој скупштини. Данас име професора Ивића носи једна мала народна библиотека у његовом родном месту, Жабарима. Та библиотека је, у последњих четврт века, за генерације деце била прилика да се по први пут сусретну са многим књигама…

Advertisements